工程分包是建筑企业常用的一种工程建设方式，它有利于企业借助其他企业的资金、技术、管理等方面的优势保障工程建设质量。我国关于工程分包的规定主要在《合同法》、《建筑法》中，工程分包是我国法律所允许的行为。工程分包也是企业IPO过程中的重点关注问题，工程分包占比过高可能会被质疑企业是否具备独立经营能力和可持续盈利能力，一些IPO企业为降低报告期内工程分包的占比，甚至会将工程分包“包装”为劳务分包。工程分包与劳务分包具有相似的外观，不同的责任承担方式，实践中极易混淆。但问题在于劳务分包和工程分包的界限在哪里？实践中已经存在因名实不符，被法院认定名为劳务分包实为工程分包的案例，这其中的诉讼风险都是企业应当注意和把控的。
一、工程分包相关法律问题
《合同法》、《建筑法》的规定，总承包单位或承包单位【1】承包建设工程任务后，可以分包，但须符合分包单位具有相应的资质、分包经过建设单位同意、分包人就其负责的工作部分与承包人承担连带责任的规定要求。
1、分包单位无资质、超越资质承揽工程
《合同法》第272条第3款、《建筑法》第29条第2款规定，工程分包的，分包单位须具有相应的资质等级，禁止将工程分包给不具有相应资质的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】（下称“《解释》”）第1条第1项的规定，承包人未取得相应资质等级或超越资质等级承揽工程，建设工程施工合同违反了合同法第52条第5项的规定，合同无效。但承包人超越资质等级许可的范围承揽工程签署建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，建设工程施工合同有效。承包人无施工资质承揽工程，在建设工程竣工前取得相应资质的，建设工程施工合同是否有效？笔者认为，在该情况下，建设工程施工合同应认定为无效，承包人能否获得工程价款应根据建设工程竣工验收情况，按照《解释》第2条、第3条进行区别处理。
2、分包须经过建设单位同意
（总）承包人承包工程后，除施工合同另有约定外，未经建设单位同意将其承包的工程分包的，属于违法分包（主要包括未经建设单位同意的分包、再分包、主体结构工程的分包、分包给不具有相应资质的单位的分包等），分包合同无效。
3、建设工程施工合同被认定为无效后，承包人能否继续主张工程款支付请求权
建设工程质量关系公共安全、公众利益，《建筑法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定几了类合同无效情况，包括违法分包、转包、应招标未招标、中标无效、无资质或超越资质等级承揽工程、无资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他签署建设工程施工合同等。但在现实中存在“违反了上述禁止性规定”而工程质量合格、符合建设要求的工程建设的，“一刀切”的规定无权主张工程款支付请求权势必会造成社会资源的浪费，无法做到公平、公正衡量当事人之间的利益归属。故《解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求发包人支付工程款，该工程款一般应参照合同约定结算工程价款【2】。工程验收不合格的，发包人可以请求承包人对瑕疵工程进行修复，修复的费用由承包人承担；修复后的工程依然验收不合格的，承包人无权请求发包人支付工程款。
二、工程分包与劳务分包的界限
1、司法实务中关于工程分包合同性质认定案例
（1）最高人民法院关于《黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书》“本院认为”部分论述：“（一）关于本案所涉合同的性质及效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。
原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。
本案中，江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工，双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了上述合同。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，一审判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持”。
（2）浙江省高级人民法院关于《江苏武进建工集团有限公司与中铁二十四局集团鹰潭设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》“本院认为”部分论述：“关于争议焦点一。武进建工公司主张其与鹰潭设备安装公司间系建设工程分包合同关系，二审中鹰潭设备安装公司对此予以否认，并主张双方仅系劳务分包合同关系。经查，双方当事人间并未签订书面合同。但在2013年10月1日，双方就涉案工程即甬台温铁路绅纺站站房所涉的土建、水电及安装工程的竣工结算事宜达成《备忘录》，约定：武进建工公司的结算报告应按实际工程量、浙江省工程定额或铁道部定额及宁波市和温州市的市场信息指导价编制，并在2013年10月16日提交给鹰潭设备安装公司，鹰潭设备安装公司在收到武进建工公司的结算报告后45天内进行审核，审核完成后，双方再行共同对审核结果进行协商以确定工程结算总价。根据该备忘录的约定来看，双方间形成的并非系劳务分包合同关系，而系建设工程分包合同关系。鹰潭设备安装公司一审答辩中也认为其系将宁波东站改造工程中的部分工程分包给武进建工公司，并收取6%的管理费，其已支付武进建工公司42981616.89元。一审庭审中，鹰潭设备安装公司再次对分包部分工程给武进建工公司予以确认，认可收到武进建工公司的工程款结算报告，仅是认为不能据此认定工程造价。2014年8月21日，双方当事人还签订和解书，对武进建工公司的施工范围予以确认，鹰潭设备安装公司对部分工程如高压旋喷桩、静态标识等提出异议，认为系其自行施工。综上，鹰潭设备安装公司上诉提出其与武进建工公司间系劳务分包合同关系，与查明案件事实不符，本院不予采纳”。
上述案例中，法院都将劳务分包合同认定为工程分包合同，判断的基本依据主要为工程分包与劳务分包的法律特征。在实践中，特别是在IPO中如何控制风险，把握好合同界限尺度至关重要。如果因某一个经过“包装的分包合同”被证监会关注或未被法院认可，得不偿失。总之，“包装有风险，行动需谨慎”。
2、工程分包与劳务分包的边界
（1）是否需要经过建设单位同意
《建筑法》第29条第1款，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；原建设部（现住房和城乡建设部）颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第3款，本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；第9条第2款，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。根据上述规定，工程分包需要经过建设单位同意，未经建设单位同意分包的，属于违法分包；而根据现行法律规定，劳务分包不需要经过建设单位同意，工程（总）承包单位与劳务分包单位可以直接签署劳务分包合同，劳务分包单位与建设单位并无直接的法律关系。工程分包单位须要与承包人对建设单位就工程质量承担连带责任，该责任是法定责任；而劳务分包单位并不一定与承包人向建设单位承担连带责任，其对建设工程质量问题存在过错的情况下才可能承担连带责任。
（2）分包客体的差异
《建筑法》第二十九条第1款，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。从该条规定可以看出，工程分包的客体是承包人承包工程中的某项专项工程，如A承包了B工程（B1、B2、B3），A将B1部分（非主体结构工程）分包给C。按照原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第3款的规定，劳务分包的客体是劳务作业，住房和城乡建设部（原建设部）2001年颁布的《建筑业企业资质等级标准》（建建【2001】82号，现已废止）将劳务作业分为木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋作业、混泥土作业等13类【3】，上述分类表明，劳务作业是具有技术性的简单基础劳动工作（虽上述标准已经废止，但对于什么是劳务作业，实务中应该比照上述13类劳务作业及相关特殊行业的规定确定；在无明确规定的情况下，在判断标准上应该与上述13类劳务作业具有同等性）。劳务分包客体绝对不是某项专项工程。
（3）支付对价的差异
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第10条第2款规定，分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。根据上述规定，工程分包的对价主要是发包人向承包人支付的“工程款”，而劳务分包的对价主要是劳务作业发包人（工程承包人）向劳务作业承包人（分包人）支付的“劳务工资”，即通常所说的人工费【4】。人工费仅为工程费项下的一个项目。
（4）是否包工包料
通常在工程分包中，建设工程所需材料、工具、人工等由分包企业承担，自行负责，发包单位（承包人）并不负责解决材料、工具等问题，工程分包企业“包工包料”；而在劳务分包中，分包企业并不负责解决建设工程所需要的材料、工具等，劳务分包企业只负责提供人工，劳务分包企业“包工不包料”。
3、实务建议
不同的分包方式具有不同的责任承担方式，在实务中对该类合同性质的认定具有重要意义。企业在签署该类合同时，应根据企业的需求，按照合同的特征和法律规定确定合同内容。
第一，工程分包需要经过建设单位同意。企业在分包工程时，应综合考虑征求建设单位同意的通讯时间、建设单位履行内部决策程序所需时间、建设单位回复通知时间等提前通知建设单位征求同意；
第二，明确合同客体。工程分包的客体是专项工程，劳务分包的客体是劳务，两者具有不同的分包内容，企业应在合同中对分包内容进行明确，避免因合同内容含糊不清引起解释上的歧义带来不必要的纠纷；
第三，明确合同价款的性质或内容。工程分包与劳务分包的计价方式存在区别。工程分包的计价款无论是在数额上，还是内容上都大于劳务分包的计价款，劳务分包合同依托于承包合同而存在。在实践中存在法院根据合同价款包含的内容而将“劳务合同”认定为“工程分包”的案例【5】。
第四，尽量明确工程材料、机械、工具等的提供方。
三、转包、挂靠与内包
1、转包
《合同法》第272条第2款承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；《建筑法》第28条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。转包主要有全部工程转包和将工程直接后以分包名义发包给他人，转包是我国法律禁止行为，工程转包的合同无效。
工程分包与转包的主要区别是工程转包的转包内容是整体建设工程，转包人（原承包人）对工程施工、人员管理并不参与；而工程分包既有合法分包，也有违法分包，转包与违法分包都是违法行为，合同无效。在合法分包情况下，承包人可以将建设工程的某项工程分包给第三人（但主体结构工程不能分包，必须由承包人独立完成），第三人与承包人就建设工程质量对建设单位承担连带责任。但根据《解释》第25条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第3条，因工程质量引起的纠纷，存在转包情况的，实际施工人与承包人对发包人也需要承担连带责任。
2、挂靠
根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，挂靠主要存在不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程、资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程、不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程三种情形。挂靠在我国同样也属于违法行为，为我国法律所禁止。以挂靠方式承揽工程的，合同无效。
工程分包与挂靠的区别主要在于对外关系上的不同。在工程分包中，分包人具备相应资质，其在对外法律关系上体现为分包单位自己与合同相对方的关系，分包单位可以以自己的名义签署合同；而在挂靠中，由于挂靠单位并不具备相应资质、或资质较低，并不具备承揽相关工程的条件，其承揽工程使用的是被挂靠单位的资质和名义，其在对外的法律关系中体现的是被挂靠单位与合同相对方的关系。
3、内包
内部承包是指企业在承包工程后，由其自己作为“发包方”，将承包工程交由自己的分支机构或内部职工完成，承包人在资金、技术、设备、管理等方面提供支持的行为。根据《公司法》第14条第2款规定，公司的分支机构不具有法人资格，其民事责任由公司承担。同时，由于公司的分支机构隶属于公司、内部职工与公司之间存在劳动关系，其与转包或分包的对象上是不同的，分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”，因此内部承包并不为我国法律禁止，属于合法行为。