李松林

        2007年底，国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局等九个部委联合制定了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》及相关附件，附件即为《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》。对此的称呼一般称之为“56号令”或者“标准文件”。

        56号令的出台，在于一方面规范现有的建设市场，在一定程度上调整目前建设市场已经形成的条块分割状况；另一方面条文的内容在总结以往合同经验的同时，吸收借鉴了菲迪克条款的一些做法。

         1、目前，56号令并未要求强制使用标准文件，其“在政府投资项目中试行”，但一旦某个项目作为试点，其需强制性的使用标准文件。对于试点的范围目前由省级人民政府的有关部门制定。

        标准文件中对于“政府投资项目”未作出界定。但是《2008建设工程工程量清单计价规范》中对“全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的”为“国有资金投资项目”，我认为在国家发改委未对此作出解释之前，对于“政府投资项目”可以按此理解。

        2、标准文件并未完全限制行业标准施工招标文件。

        由于房屋建设、铁路建设、公路建设、水利建设以及管线安装等既有共性，又各有特点，而且目前各类建设的主管部门又不相同。所以目前56号令中并未限制国务院行业主管部门制定行业标准施工招标文件。但对于行业标准施工招标文件的制定中，作出如下限制：

        第一，行业标准施工招标文件需要对标准文件的部分内容进行不加修改的引用，主要集中在《标准施工招标资格预审文件》中的“申请人须知”（申请人须知前附表除外）、“资格审查办法”（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”。

        第二，行业标准施工招标文件重点对“专用合同条款”、“工程量清单”、“图纸”、“技术标准和要求”作出具体规定。

        第三，行业标准施工招标文件中的“专用合同条款”可对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。

        3、56号令条款中违反规定“无效”的理解

        在56号令中规定有两处无效的内容：

        第一处是行业标准施工招标文件中的专用合同条款内容与通用合同条款的强制性规定相抵触的内容无效。存在如下不同的理解。此处的专用合同条款的起草主体是行业主管部门，并非具体某一个招标人，部分人将其理解为具体招标人，是用来规制行业主管部门的。这个规定中存在三个需要我们考虑的问题：

        首先若行业主管部门将其作出修改而且已经印发，招标人和投标人依据此签订的合同中相应条款是否有效？笔者的理解是一旦招投标人选择适用，则构成合同的一部分，依据《合同法》的规定只能是违反法律、行政法规的强制性规定才无效，此处依据该规章认定为无效，似乎欠缺法律依据。

        其次，56号令中要求行业主管部门对通用合同条款“不加修改的引用”、专用合同条款不得违反通用合同条款中的强制性规定，招标人在自行招标的时候是否可以不“不加修改的引用”，是否可以在专用合同条款中对通用合同条款中的强制性规定进行修改？笔者的理解是56号令中并未对此作出限制，而且招标人和投标人之间的合同条款内容应严格遵守“意思自治”，不应对此加以限制。

        再次就是何谓“通用合同条款中的强制性规定”？能否可以理解为除通用合同条款中明确可以在专用合同条款中细化外的条款均是强制性规定？还是可以理解为条款中规定有“必须”、“不得”的字眼才是强制性规定？

        第二处的无效是：“申请人须知前附表”和“投标人须知前附表”用于进一步明确“申请人须知”和“投标人须知”正文中的未尽事宜，试点项目招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”和“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。此处的填写主体应是具体的某一个招标人。此处的理解应当和前述无效的内容理解具有相似性。

        4、若对不加修改的引用部分的内容进行修改或者解释，必须由国家发改委会同有关部门进行修改或者解释。