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建设项目未取得施工许可证签订的施工合同是否有效?

 李松林


 
        依据《建筑法》第七条“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证”的规定,建设工程的建设需取得建设工程《施工许可证》或者经批准的开工报告。若建设项目未取得建设工程施工许可,建设方和施工方已经签订施工合同,当事人能否以此为由主张合同无效?


        对于未取得施工许可而签订的施工合同的效力问题,理论和实践上存在争议,部分认为该合同违反法律规定而归于无效,部分认为该合同应为有效合同,笔者认为该合同应为有效的合同。


        依据合同法的规定,合同一经签订即成立生效,除非双方在合同中做出特别约定或者法律对于合同生效做出特别规定,法律对于建设工程施工合同没有特别规定,合同一经签订即为有效。若要判断合同的效力,需查看合同是否存在违反合同法第五十二条规定的情形,主要集中在是否“违反法律、行政法规的强制性规定”。即违反上述第七条的约定,是否合同无效。


        笔者认为仅就该等情况而言,并不能导致合同无效,理由为:一、理论上将义务性条款区分为效力性条款和管理性条款,一般而言,只有违背效力性条款才可以导致合同无效,而施工许可的管理即是管理性条款,仅系为了建设行政主管部门的管理;二、建筑法第六十四条“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款”的规定也说明即使没有施工许可,并不必然导致停止施工,而是要考察是否具备开工条件,也说明这是一个管理性条款;三、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中并未将该等情形列入施工合同无效的原因。基于上述理由,笔者认为并不能以此认定为合同无效。虽然合同有效,但并不意味着不取得施工许可证而施工并不违法。


       虽然施工许可不影响合同效力,笔者建议施工企业在签订施工合同前还是应当审慎审核施工许可,以避免不必要的风险。

 

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建设项目未取得施工许可证签订的施工合同是否有效?

 李松林


 
        依据《建筑法》第七条“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证”的规定,建设工程的建设需取得建设工程《施工许可证》或者经批准的开工报告。若建设项目未取得建设工程施工许可,建设方和施工方已经签订施工合同,当事人能否以此为由主张合同无效?


        对于未取得施工许可而签订的施工合同的效力问题,理论和实践上存在争议,部分认为该合同违反法律规定而归于无效,部分认为该合同应为有效合同,笔者认为该合同应为有效的合同。


        依据合同法的规定,合同一经签订即成立生效,除非双方在合同中做出特别约定或者法律对于合同生效做出特别规定,法律对于建设工程施工合同没有特别规定,合同一经签订即为有效。若要判断合同的效力,需查看合同是否存在违反合同法第五十二条规定的情形,主要集中在是否“违反法律、行政法规的强制性规定”。即违反上述第七条的约定,是否合同无效。


        笔者认为仅就该等情况而言,并不能导致合同无效,理由为:一、理论上将义务性条款区分为效力性条款和管理性条款,一般而言,只有违背效力性条款才可以导致合同无效,而施工许可的管理即是管理性条款,仅系为了建设行政主管部门的管理;二、建筑法第六十四条“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款”的规定也说明即使没有施工许可,并不必然导致停止施工,而是要考察是否具备开工条件,也说明这是一个管理性条款;三、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中并未将该等情形列入施工合同无效的原因。基于上述理由,笔者认为并不能以此认定为合同无效。虽然合同有效,但并不意味着不取得施工许可证而施工并不违法。


       虽然施工许可不影响合同效力,笔者建议施工企业在签订施工合同前还是应当审慎审核施工许可,以避免不必要的风险。

 

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